近日偶然读到陆凤阳律师的《电子数据不应当成为非法证据排除规则的例外》一文，受到启发的同时也颇为感概，自2012年刑诉法修正案增设非法证据排除规则迄今已逾十年，然而关于如何“排非”，理论界和实务界仍未能达成基本的共识。

【资料图】

陆凤阳律师文中提到的关于违法收集的电子数据是否属于非法证据的争议问题，即为明证。

制度上

哪些电子数据属于非法证据？

对于哪些违法收集的电子数据方可作为非法证据予以排除的问题，陆凤阳律师援引最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27条、第28条为例指出，前者属于相对禁止使用，后者属于绝对排除。但这一观点值得商榷。

首先，笔者早年就曾经在文章中指出，我国刑诉法第56条第二款，是一个规则竞合条款或曰杂糅条款。（万毅：《关键词解读：非法实物证据排除规则的理解与适用》，载《四川大学学报》2014年第3期）该条款将非法实物证据排除规则与非法实物瑕疵证据补正规则混合、杂糅在一起，从而造成了一种极为罕见的规则竞合现象。

根据我国证据理论与实务，违法收集的证据，被分为“非法证据”和“瑕疵证据”，分别适用不同的证据规则：排除规则与补正（或合理解释）规则，而其程序法后果分别是：非法证据，被排除；而瑕疵证据，经补正或者作出合理解释的，可以采用，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据（排除）。

因而，非法证据排除规则与瑕疵证据补正规则之间本应当泾渭分明，无从交叉。然而，我国刑诉法第56条规定：

“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

据此，违法收集的物证、书证（实物证据），即使可能严重影响司法公正，也不能直接予以排除，而是应当先行补正或作出合理解释，只有在对其不能补正或者作出合理解释的情况下，才能将该证据予以排除。

换言之，所有违法收集的物证、书证（实物证据），实际上都不能直接作为非法证据予以排除，而是被视为瑕疵证据进行补正或作出合理解释。

质言之，该条款表面上看系非法实物排除规则，实则为瑕疵实物证据补正规则。这种规则竞合的现象造成了非法实物证据与瑕疵实物证据的概念混淆、规则杂糅。

例如，某地公安机关在打击零包贩毒案件中，雇佣一未成年高中生作为特勤，实施诱惑侦查，侦破案件、收集证据。后检察机关在审查该案证据时发现这一违法情况。

技巧上，对于电子数据

是不是一定要排非？

既然在刑诉法第56条的规范构造下，事实上已经没有非法实物证据排除规则存在的空间，即使辩护律师针对违法收集的电子数据提出排非申请，法院也不会启动排非程序予以调查，而是会按照瑕疵实物证据补正规则要求控方对该证据进行补正或作出合理解释。

那么，在这种情形下，从辩护技巧上讲，辩护律师还要不要提出排非申请？有没有别的辩护途径？

我国的非法证据排除规则独具特色，它在制度上呈现为一种双重构造：

一方面，刑诉法第56条分社两个条款明文规定了非法证据排除规则；

另一方面，“两高”的司法解释又分门别类对八种法定证据的审查、认定方法以及处理方式等均作出了详细、周全的规定。

例如，最高法《解释》第86条规定：

在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。……物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据。

据此，实务中一旦查明物证、书证未附笔录或清单，不能证明来源的，则该物证、书证即不得作为定案的根据。

虽然从技术角度讲，司法解释这种具体、详细、周全的规定，可以视为刑诉法第56条的细则化，增强了法条的可操作性，但反过来说，由于司法解释的规定过于具体、详细和周全，事实上使得相关司法解释相对独立于刑诉法第56条，而自成为一个可以独立运行的制度体系，由此导致我国的非法证据排除规则呈现为一种双重结构：

一是以刑诉法第56条为内容的排非体系；

二是以相关司法解释为中心的排非体系，两者实际皆可独立运行。

我国非法证据排除规则的这种双重构造特点，使得辩护律师在庭审证据调查程序中事实上拥有了一种选择权：

一方面，辩护律师可以直接选择援引刑诉法第56条的规定申请排非；

另一方面，辩护律师也可以绕开刑诉法第56条而选择援引相关司法解释的规定，主张某证据不得作为定案的根据，从而间接达到排除该证据的目的和效果。

例如，对于陆凤阳律师文中提及的电子数据，他其实完全可以绕开刑诉法第56条，而直接援引《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27条和第28条的规定，向法庭主张该证据“不得作为定案得根据”。

考虑到辩护律师向法庭申请排非，极易陷入该类证据究竟是否属于刑诉法第56条规定的“非法证据”的争议之中，实务中辩护律师绕开刑诉法第56条，回避关于非法证据的对象和范围的争议，而直接援引相关司法解释的规定向法庭主张该证据“不得作为定案的根据”，其实反倒不失为一种间接但高效的庭审证据答辩策略。

作者丨万毅

排版丨不雨

校对丨陆行舟

审核丨deer